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Recurso de protección en contra del Banco del Estado de Chile, por fraude bancario informático

Publicado por Makluf Abogados en 23 marzo, 2020
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Makluf Abogados, a través de su abogado asociado Salvador Makluf Freig, representó a doña Karla De Lima, en los autos sobre recurso de protección de garantías constitucionales, interpuesto en contra del Banco del Estado de Chile, por cuanto, se habían vulnerados sus derechos consagrados y protegidos por el Código Político. Los Hechos El día 24 de junio de 2019, alrededor de las 14:40 horas, ingresó al sitio web de la página del Banco Estado, www.bancoestado.cl, utilizando para ello la plataforma de Banca en Línea con mi clave de internet. Al momento de entrar en mi sesión, la página web no me permitió seguir avanzando, toda vez que apareció una ventana denominada “verificando dispositivo. Estamos cargando el sistema, tendrá que comprobar su dispositivo, solo un momento”, junto con un reloj que mostraba los segundo que tendría que esperar para que verificaran mi dispositivo. Al notar que nada pasaba, decidí salir de la página y volver a entrar, pero seguía de la misma forma, por lo que llamé por teléfono al servicio al cliente del banco reclamando por no poder entrar a la página web. La ejecutiva que me atendió vía telefónica, me pidió por temas de seguridad que siguiera una serie de instrucciones, entre ellas que colocara mis coordenadas, que borrara “cookies”, y que no hiciera nada más, ya que me mandaría el resto de las instrucciones a mi correo. La transferencia se realizó por un monto de $800.000.- (Ochocientos mil pesos) a una cuenta cuya titular es […], lo que inmediatamente me angustió toda vez que yo no conozco a ninguna persona con ese nombre. Como en ese momento seguía hablando por teléfono con la ejecutiva del banco, le informé que me estaba siendo víctima de fraude bancario, a lo que ella me responde que no pueden hacer nada, que hiciera el reclamo pertinente, y realizara la denuncia respectiva en carabineros. Ante dicha respuesta le exigí que bloqueara o retuviera el monto transferido en la cuenta de JENIFER AGUILAR, sin embargo, me dejó esperando varios minutos ya que al parecer nadie tenía una solución a mi problema. La ejecutiva del Banco, me comunicó con el señor […] a, quien me señaló que se procedería a retención del monto inmediatamente, ya que el dinero aún estaba disponible en la cuenta de la estafadora, señalándome que el número de seguimiento de mi caso era el # […], y que el dinero había sido retenido en la cuenta destinataria y que en 5 días recibiría los fondos en mi cuenta. El mismo día 24 de junio del presente año, acudí a la subcomisaria de carabineros ubicada en Placilla para hacer la denuncia por uso fraudulento de tarjeta de crédito / débito, denuncia que fue remitida a la Fiscalía local de Valparaíso. Antes de retirarme del lugar se me informó que los estafadores, actualmente, hacen uso de las aplicaciones de celular para estafar, vulnerando los sistemas de seguridad de los bancos y entrando a las cuentas de sus clientes. Con fecha 25 de junio de 2019, presenté dos reclamos (N° …]) en la sucursal de Banco Estado ubicada en calle Prat, ciudad de Valparaíso, principalmente por la ineficiencia de don Jorge Silva, ejecutivo quien me atendió durante el momento en que estaba siendo víctima de fraude y quien no fue capaz de dar solución a lo que estaba sucediendo, y el otro por el fraude bancario en sí mismo ya que no solo se habría vulnerado la seguridad del banco procediéndose a retirar dineros por terceros sin mi autorización ni consentimiento, sino que la solución entregada de retener los $800.000 (ochocientos mil pesos) que me habían robado, fue mal ejecutada, reteniendo ese monto desde mi cuenta en vez que desde la cuenta de la estafadora. A su vez, solicité en reiteradas oportunidades, incluso en los reclamos, que se me hiciera entrega de las grabaciones telefónicas, toda vez que me fue asegurado que los dineros habían sido retenidos y que el Banco me los devolvería dentro de 5 días, lo que nunca sucedió. Es destacable que los ejecutivos del Banco Estado, hasta el día de hoy no me han dado ninguna solución ante el delito y los perjuicios vividos por el fraude del que fui víctima, recibiendo como única respuesta, correo electrónico que acompaño en un otrosí de esta presentación, de fecha 09 de julio del presente año, en el que venían adjuntas dos cartas emitidas por Banco Estado como respuesta de la denuncia que hice en el Sernac. La primera de ellas, fechada 02 de julio de 2019, me indican: “En respuesta a la presentación que efectuara a través de Centro de Contacto en relación a transferencias no reconocidas en su Cuenta Rut por un monto de $800.000.- Cúmpleme informarle que, de acuerdo a los antecedentes recopilados para tal efecto, se pudo constatar que transacción fue realizada entre sus propias cuentas. Por tanto, transferencia se generó desde su Cuenta Rut a su Cuenta de Ahorro” En el acto claramente ilegal y arbitrario en el que se niegan a responder por la transferencia realizada por estos terceros, mencionan someramente unos elementos de seguridad que afirman son de mi exclusiva seguridad, pero no explican a cuáles se refieren, cómo se utilizaron, o cualquier otra respuesta o información que, como cliente del Banco y depositante de mis dineros en su institución bancaria, debían entregarme. Es así, como hoy sólo busco que se reestablezca mi derecho de propiedad, del que he sido privada y perturbada gravemente por el actuar de Banco Estado, y solicito que se ordene a dicha entidad deje sin efecto su decisión de no devolver mi dinero por la suma de $800.000.- (Ochocientos mil pesos), y en su lugar, se ordene al recurrido la restitución de dicho monto a mi cuenta bancaria, con costas, atendiendo a que es responsabilidad de la institución bancaria el que se hayan vulnerado sus sistemas de seguridad por terceros, logrando transferir los dineros desde  mi cuenta bancaria hacia cuentas de terceros sin mi autorización, y sin que haya intervenido mi voluntad de modo alguno.

I.                             EL DERECHO.

1.                          DERECHOS VULNERADOS.

  1. DERECHO DE PROPIEDAD.
El acto del recurrido ha vulnerado el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política, que ampara el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre bienes corporales e incorporales. Como el artículo 583 del Código Civil dispone que sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad, resulta indudable que esta especie o clase de propiedad sobre derechos incorporales también se encuentra protegida por el precepto constitucional. En efecto, la Cuenta Rut desde la que se sustrajo la suma de $800.000.- corresponde a una cuenta de depósito a la vista, comúnmente conocida como cuenta vista, en ella, el titular puede realizar depósitos, giros y transferencias de dinero, todo ello administrado por el Banco correspondiente con el que se celebró la apertura de la cuenta, en este caso Banco del Estado de Chile. Conforme a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley General de  Bancos, Banco Estado es una “institución que se dedica a captar o recibir en forma habitual dineros o fondos del público, con el objeto de darlos en préstamo, descontar documentos, realizar inversiones, proceder a la intermediación financiera, hacer rentar estos dineros y, en general, realizar toda otra operación que la ley permita”. Para llevar a cabo dichos fines, el Banco celebra contratos de apertura de cuentas bancarias con sus clientes, tal como es el contrato de cuentas a la vista, regido por el Capítulo III B.1.1. del Compendio de Normas Financieras de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Tal como sucede con la cuenta corriente, para que el Banco lleve a cabo sus fines, es necesario que el cliente entregue al Banco cantidades de dinero bajo la figura del depósito. El artículo 2.211 del Código Civil señala que el depósito es un contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie. Ahora bien, la Jurisprudencia de la Corte Suprema, ha unificado su criterio ante situaciones como las vividas en este caso, así la Tercera Sala de la Corte Suprema ha fallado en forma unánime en causa Rol 29.635-2018, por sentencia de fecha 13 de marzo de 2019, se resolvió: “En el presente caso al recaer el depósito en una suma de dinero que no está destinada a mantenerse en arca cerrada, se presumirá que se permite emplearlo, quedando obligado el depositario a restituir igual cantidad en la misma moneda. Este es el denominado en doctrina como depósito irregular, regido por las reglas generales del depósito propiamente dicho, con las salvedades asociadas a que la cosa depositada se recibe en género “ dinero o cosa fungible “ debe ser restituida en un monto equivalente y no en especie, como es que, a menos que se acuerde lo contrario, el depositario puede servirse de la cosa que le ha sido entregada, adquiriendo, a cambio, el deber de enterarla en otro tanto cuando le sea requerida, en consecuencia, se hace dueño de la cosa que recibe, siendo este contrato de depósito un título traslaticio de dominio y no de mera tenencia como ocurre en el depósito ordinario. El Código Civil no dice expresamente que ello sea así, no obstante, no puede ser otra la conclusión desde el momento que el depositario no está obligado a restituir la misma cosa que ha recibido y puede servirse de ésta.

Quinto: Que dicho lo anterior, indudablemente la obligación esencial del banco es la restitución de las sumas depositadas, esto es la misma cantidad de dinero que ha recibido, aunque no se trate de las mismas monedas y billetes, por cuanto se trata de un depósito de cosas fungibles, cuya propiedad, como antes se ha señalado, adquiere éste.

Sexto: Que así entonces, ante un fraude informático en el uso de las claves de una cuenta corriente y productos asociados a ellas no resulta posible sostener que los dineros sustraídos, sin el consentimiento del cliente, como ocurre en autos, corresponda a caudales específicos de éste, toda vez que los depósitos de dinero en las entidades financieras se realizan como un simple género y en caso alguno como especies o cuerpos ciertos, a lo que debe sumarse el carácter de bienes fungibles que en su esencia representan las especies monetarias empleadas para la satisfacción de lo debido, conforme dispone el artículo 575 del Código Civil, esto es, dotadas de igual poder liberatorio, y por cuya razón pueden reemplazarse unas a otras mutua o recíprocamente en la ejecución de las obligaciones sin perjuicio ni reclamo del acreedor (Carlos Ducci Claro, Derecho Civil, Parte General, Editorial Jurídica de Chile, 1980). Séptimo: De este modo, aun cuando el fraude informático se haya ejecutado mediante el uso irregular de los datos y claves bancarias personales del recurrente de autos, no resulta posible soslayar que lo sustraído es dinero, bien fungible que se confunde con otros de igual poder liberatorio, con lo que resulta no sólo jurídica sino físicamente imposible sostener y menos acreditar la exacta identidad de las especies sustraídas mediante el fraude ejecutado a través de la cuenta bancaria del actor, circunstancia que fuerza a concluir que en definitiva el único y exclusivo afectado por el engaño referido es el banco recurrido, dada su calidad de propietario del mismo y al ser en quien recae finalmente el deber de eficaz custodia material de éste, debiendo adoptar, al efecto, todas las medidas de seguridad necesarias para proteger adecuadamente el dinero bajo su resguardo.

Octavo: Que asentado lo anterior, no queda más que calificar el actuar de la recurrida como ilegal y arbitrario, puesto que al no asumir el perjuicio económico trasladando los efectos del fraude bancario al actor, afecta directamente el patrimonio de éste, vulnerando así el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política.”

De esta forma, resulta ciertamente relevante para el presente caso lo prevenido por el Ministro Sr. Prado, quien concurriendo en la decisión de revocar la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de San Miguel, que rechazó el recurso de protección presentado ante una situación igual a la que ha vivido doña KARLA MARINA DE LIMA RODIL señaló además lo siguiente: 1° Que tratándose de 1 Sentencia de fecha 13 de marzo de 2019 dictada por la Tercera Sala de la Corte Suprema en causa Rol 29.635-2018, los depósitos bancarios la legislación chilena no lo reglamenta como un contrato autónomo, limitándose a decir que: «Los depósitos en los Bancos públicos debidamente autorizados serán regidos por sus Estatutos» (artículo 812 del Código de Comercio), dado que en la práctica los bancos por sus estatutos no reglamentan estos depósitos salvo las libretas de ahorro del Banco Estado. Su caracterización jurídica se encuentra regulada en el Código Civil, en particular en los artículos 2221 y siguientes que tratan del depósito irregular (Neftalí Cruz Ortiz, Prontuario Jurídico Bancario N° 377, Santiago 1967, página 137). SENTENCIA DE LA CORTE DE APELACIONES DE VALPARAÍSO CONSIDERANDO: PRIMERO: Que la parte recurrente, por la vía del recurso de protección, solicita que se condene al Banco Estado de Chile a restituirle la suma de $800.000, toda vez que habría sido objeto de un fraude informático con vulneración los sistemas de seguridad del Banco, lo que vulnerar a la garantía constitucional del derecho de propiedad, contemplada en el numeral veinticuatro del art culo 19 de í la Constitución Política de la República. SEGUNDO: Que, en la especie, los dineros sustraídos desde la cuenta corriente de que se trata se encontraban en depósito en poder del banco, que es quien, en principio, debe soportar la pérdida que se produzca como consecuencia de un fraude. TERCERO: Que lo anterior cede solamente si aparece claro que la cuenta correntista ha sido quien facilitó el fraude, entregando a terceros sus claves, pero eso en este caso no puede aseverarse, si el banco no explica cómo pudo efectuarse la transferencia sin usar una segunda clave que es de rigor que exijan para tales operaciones, ni se refiere a si la cuenta de destino era o no de aquellas registradas por el cliente, como operación habitual, como tampoco a los montos máximos para primeras transferencias, ni al llamado telefónico que la recurrente hizo a un ejecutivo del banco, pidiendo la retención del monto transferido. CUARTO: Que el banco, al desestimar el reclamo del recurrente y negarle la restitución de los dineros girados desde su cuenta corriente, trasladó el riesgo del fraude al actor, cometiendo con ello un acto de auto tutela que perturbó la garantía constitucional del derecho de propiedad, contemplado en el numeral veinticuatro del artículo 19 de la Constitución Política de la República, por lo que el recurso será acogido. Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el auto acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección, se acoge, con costas, el recurso de protección de fojas 24, interpuesto por doña Karla De Lima […], en contra del Banco del Estado de Chile y, en consecuencia, se condena al banco a restituir a la recurrente la suma de ochocientos mil pesos ($800.000 Protección N°-10271-2019. Si desea conocer el fallo íntegro de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, pinche aquí.
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